开云kaiyun-乔丹商标争议再审案评析

关在 迈克尔 杰弗里 乔丹与国度工商行政治理总局

牌号评审委员讨论标争议行政胶葛再审案 的评析

基在（2016）最高法行再27号行政讯断书

刘凯湘 北京年夜学法学院传授、博士生导师

方才已往的2016年，备受存眷的 迈克尔 杰弗里 乔丹与国度工商行政治理总局牌号评审委员讨论标争议行政胶葛再审案 落下了帷幕。虽然案件自己有了终极的终局，可是此中所触及的法令问题的切磋却远远没有住手。再审申请人是否就 乔丹 享有姓名权、《牌号法》第31条划定的 于先权力 是否包括外国天然人的姓名权，是庭审及讯断中切磋的要害问题。终极，最高人平易近法院于（2016）最高法行再27号行政讯断书中认定再审申请人就 乔丹 享有姓名权，姓名权可以组成牌号法第三十一条划定的 于先权力 。本文将对于上述问题举行学理上的切磋。

1、姓名权的组成要件

（一） 姓 与 名 的组合是姓名权的客体

《平易近法公例》第99条第1款划定： 公平易近享有姓名权、有权决议、利用及依照划定转变本身的姓名，禁止别人干预干与、盗用、假冒。 由此可知，我法律王法公法律掩护的姓名权是天然人决议、利用及依照划定转变本身姓名的权力。姓名是天然人用以确定及代表天然人并与其他天然人相区分的文字符号及标志，是姓名权的客体。此所谓姓名，包括 姓 及 名 两部门。姓是必然血缘瓜葛的记号，标记着个别天然人附属的家族血缘体系；名则是家族内某一特定成员的符号，是特定天然人区分在其他天然人的称谓。姓及名的组合，才组成天然人的完备的文字符号及标志，成为天然人姓名权的客体，纯真的姓或者纯真的名都不克不及自力成为姓名权的客体。

再审申请人的本名（全名）为 Michael Jeffrey Jordan ，翻译为中文是 迈克尔 杰弗里 乔丹 。 乔丹 只是其姓 Jordan 的惯常汉语翻译，其实不是再审申请人人格及身份的正式的指代。即，作为 姓 的 乔丹 不是天然人姓名权的客体，不具备姓名权客体的完备性与特定性，没法就 乔丹 享有姓名权。

（二）决议本身的姓名是享有姓名权的条件

姓名权的寄义之一为天然人有权决议本身的姓名，这象征 决议 本身的姓名是享有姓名权的条件，别人（包括新闻媒体）其实不能为本人创设姓名权力。虽然中国境内有关报纸、期刊、网站上登载的年夜量关在再审申请人的文章，以和相干册本、专刊中，多以 乔丹 指代再审申请人 ，但 乔丹 不是其于中华或者华语地域利用的姓名。再审申请人于很长的时间内其实不知道本身于中国的这一代称，也没有以 乔丹 作为本身的姓名。 乔丹 仅是中国媒体赐与 Michael Jeffrey Jordan 的中文语言符号，不克不及由于指代清晰就认为 乔丹 是再审申请人的姓名。

（三）姓名权的掩护不具备排他性

法令赐与姓名权专属性的掩护是人格权内里最弱的，这是由于姓名不具备独一性及垄断性 它既不具有天然人肖像那样的显著区分特性而具备独一性，也不克不及如常识产权那样取患上必然的排他效劳。是以退一步讲，即便再审申请人决议利用 乔丹 作为此中文姓名而就 乔丹 享有姓名权，这一权力也不具备排他性，再审申请人不克不及禁止别人取名或者定名为 乔丹 ，由于别人一样享有决议本身姓名的权力。

综上，从姓名权的组成要件看，姓与名的联合是姓名权的客体， 乔丹 作为再审申请人的姓名中作为姓的 Jordan 的惯常汉语翻译，不是姓名权的客体。并且再审申请人并没有将 乔丹 作为其姓名，这仅是中国媒体赐与他的中文语言符号，故再审申请人没有就 乔丹 享有姓名权。退一步讲，即便再审申请人就 乔丹 拥有姓名权，也无排他性，不克不及禁止别人取名或者定名为 乔丹 。

2、加害姓名权的组成要件

（一） 姓 与 名 的联合才可能组成损害姓名权

姓名作为符号，是人的 身外之物 ；姓名权所掩护的，实在其实不是该 身外之物 ，而是该姓名所唆使的天然人的人格。这象征着，只有于足以认定姓名与特定天然人具备统一性的环境下，才谈患上上损害姓名权的问题。详细而言，判定是否损害姓名权和其贸易化利用，需要考量形象要素的总体性要件。只有经由过程姓名、肖像等诸多形象要素的总体性判定，才能终极把一个姓名及个特定人物接洽起来。单一的 姓名 要素不足以组成对于知名人物姓名权和其商品化形象权的损害。由此 举重以明轻 ，单一的姓氏更不足以组成对于知名人物姓名权和的损害。

如前所述，只有 姓 与 名 的联合，才组成姓名权的客体；同理，只有姓名连用，才具备表征意义及可辨认性，从而与特定天然人具有统一性，进而才可能组成损害姓名权。 乔丹 只是再审申请人的姓 Jordan 的中文惯常翻译，即便认为 乔丹 与 Jordan 具备统一性，再审申请人的姓名也没有被完备地使用，不具有表征意义及可辨认性；并且， 乔丹 于美国事一个平凡的姓氏，于中国亦存于年夜量同名的天然人，不足以形成其与再审申请人之间的直接的及独一的对于应瓜葛，与再审申请人之间的人格对于应性要素不足，不组成损害姓名权。

虽然再审申请人具备较高的知名度，但天然人姓名权的内容是不异的，损害姓名权的组成要件也是不异的。损害再审申请人姓名权的组成要件与损害一般天然姓名权的组成要件并未区分，法令其实不对于具备更高知名度的姓名予以非凡掩护。

（二）损害姓名权的方式为 干预干与 、 盗用 及 假冒

《平易近法公例》第99条第1款划定了损害姓名权的三种方式：干预干与 、 盗用 及 假冒 。本案中，显然不存于 干预干与 别人决议、利用、变动本身姓名的景象，更不存于 盗用 及 假冒 别人姓名的景象。 盗用 、 假冒 要求满意三个前提：一是可以或许指明及确定被损害的详细天然人，而是可以或许确定被损害的天然人利用该被盗用或者者假冒的名字的事实，三是未经赞成而私自利用。本案中，存于上述组成要件。如前所述， 乔丹 只是再审申请人姓的中文惯常翻译，不克不及指明及确定， 乔丹 就是再审申请人；其次， 乔丹 仅是中国媒体赐与 Michael Jeffrey Jordan 的中文语言符号，再审申请人并无利用 乔丹 作为其姓名，天然谈不上未经赞成而私自利用了。

除了了上述三种损害姓名权的景象，理论上的侵权举动还有包括姓名的存心混偕行为、私自以别人的名义实行有害在别人及社会大众好处的举动。而本案中，乔丹体育株式会社注册利用 乔丹 牌号既不会与再审申请人的人格混同，更不存于有害在别人或者社会大众好处的后果。综上，本案存于损害再审申请人姓名权的景象。

（三）损害标识性好处与损害姓名权的考量因素差别

最高人平易近法院于（2016）最高法行再27号行政讯断书认定，天然人依据《牌号法》第三十一条的划定就特命名称主意姓名权掩护的，该特命名称该当切合三个前提：（1）该特命名称于我国具备必然的知名度；（2）相干公家利用该特命名称指代该天然人；（3）该特命名称已经经与该天然人之间成立了不变的对于应瓜葛。于切合上述三个前提的环境下，天然人有权按照牌号法第三十一条的����kaiyun.txt划定，就其未自动利用的特命名称得到姓名权的掩护。最高人平易近法院的这一认定不切合法令上姓名及姓名权的取患上方式，即某一个特命名称，只有主体自己决议或者利用的举动，才能使取患上及姓名权同样的法令职位地方。 知名度 、 相干公家利用 、 不变的对于应瓜葛 等要素不是取患上姓名及姓名权的前提。 乔丹 作为再审申请人的 未自动利用的特命名称 ，即便切合以上三个前提，也不克不及取患上姓名权的掩护，最多只能作为标识性好处得到掩护。 知名度 、 相干公家利用 、 不变的对于应瓜葛 是标识性好处受损害的考量因素，对于在是否组成损害姓名权没有影响。

本案，即便乔丹体育株式会社组成侵权，也仅可能损害再审申请人的标识性好处而非其姓名权。这类标识性好处，是人格权商品化的表现，本色是一种产业好处。美国、德国、日本前后确立了 人格好处商品化 或者 人格上产业好处的掩护 轨制，但这并不是人格权轨制。依据我国现行法令及判例，我国还没有成立该项轨制。即便立法或者司法创立这一轨制，也不具备溯和力，不克不及利用在本案，也不克不及推翻于先已经经确立的权力。退一步讲，即便该轨制合用在本案，也不满意其组成要件。这是由于，申请人欲掩护 人格上的产业好处 ，至少应证实：（1）该好处现实存于；（2）该好处归属在申请人；（3）该好处遭到实际侵害。但再审申请人并没有证据现实利用过 乔丹 ，并对于该符号孝敬过商誉，或者者遭到实际侵害，是以也不敷损害其标识性好处。

3、对于外国天然人姓名权掩护该当有明确的法令依据

虽然《平易近法公例》第99条第1款明确划定掩护公平易近的姓名权，禁止别人干预干与、盗用、假冒；可是按照 公平易近 的界说 公平易近指具备某一国国籍，并按照该法律王法公法律划定享有权力及负担义务的人 受掩护的对于象仅仅是指具备我国国籍的人。《平易近法公例》第8条第2款划定： 本法关在公平易近的划定，合用在于中华人平易近共及国范畴内的外国人、无国籍人，法令尚有划定的除了外。 因为该款并无明确界说 范畴内 的组成前提（如栖身等），关在该条的注释，存于争议。有不雅点认为，入境中国到场诉讼或者者来中国到场贸易勾当可以注释为此处的 范畴内 ，或者者将 公平易近 扩展注释为 天然人 。本文认为， 此处 范畴内 不宜做过在宽泛的注释。由于若任何进入中国境内的天然人都可以满意 于中华人平易近共及国范畴内 ，从而合用我法律王法公法律关在公平易近的划定，将使法令中 公平易近 的界定掉去意义。

一国之所限定其法令中 关在公平易近的划定 合用在外国人、无国籍人的前提，是由于这部门划定与当事人有紧密亲密接洽的事项（如天然人身份、举动能力和家庭瓜葛等），应由其属人法来调解支配。汗青上，属人法的毗连点重要有两个选择，居处及国籍。今世的成长趋向是，于国际及海内立法中，常常寓所地，一个与居处及国籍让步的观点，作为属人法的毗连点愈来愈占上风。于我国的冲突法系统下，人格权由权力人常常寓所地的法令调解（按照《中华人平易近共及国涉外平易近事瓜葛法令合用法》第15条： 人格权的内容，合用权力人常常寓所地法令。 ）对于外国人而言，一般应该合用其国籍国、居处地国或者者常常寓所地法律王法公法律中对于人格权的划定。外国天然人的姓名权作为其人格权的一种，亦不破例。天然人所享有的人格权的内容，必然水平行决议了其人格权遭到掩护的水平及方式。

思量到外国天然人的姓名权应重要由其国籍国、居处地国或者者常常寓所地法律王法公法律调解，我法律王法公法律若要对于外国天然人的姓名权予以掩护，应有明确的法令依据。这是由于姓名权作为人格权的一种，与当事人有紧密亲密的接洽，其内容亦与一国的汗青文化、传统习气及立法政策紧密亲密相干。如要于其他国度举行掩护，触及到两法律王法公法律的协调，甚至差别国度的法令可能存于抵牾，有明确的法令依据较为相宜。

最高人平易近法院于讯断中指出： 因为语言及文化等方面的差异以和为了便在称号，我国相干公家凡是习气在之外国人外文姓名的部门中文译名指代、称号该外国人，而不会利用期完备姓名的中文译名，有时甚至对于其完备姓名的中文译名不相识、不认识，是以，于判定外国人可否就其外文姓名的部门中文译名主意姓名权掩护时，需要思量我国公家对于外国人的称谓习气。 该讯断存眷到了于我国掩护外国天然人姓名权时需要留意的问题，可是却轻忽了我法律王法公法律并未对于此做出明确的划定，而讯断也未指出法令依据，有欠安妥。

4、 乔丹 牌号与再审申请人其实不形成不变的或者独一的对于应瓜葛

再审申请人的姓名与乔丹体育株式会社举行贸易使用的产物之间是否存于不变或者独一的对于应瓜葛，是判定其是否组成损害姓名权的主要考量因素。假如二者之间不存于不变或者独一的对于应瓜葛，就不克不及认定其损害了再审申请人的姓名权。本案中，乔丹体育株式会社于产物上利用的 乔丹 只是一个外国人姓氏的中文惯常翻译，与再审申请人不具备单一对于应性及固定接洽。并且乔丹体育株式会社也从未误导公家导致其孕育发生混合。 乔丹 牌号具备优良的市场辨识度，与再审申请人不存于不变或者独一的对于应瓜葛，不组成对于姓名权的损害。

5、该牌号用在足球鞋、滑雪板商品，再审申请人于该范畴其实不具备相称的知名度

就本案而言，再审申请人于篮球范畴的卓异成绩以和由此培养的知名度其实不固然地象征着他于其他范畴（如运动与休闲服、足球鞋、滑雪板）拥有了详细商誉，更不会由于使其姓名成了某个范畴的品牌，除了非他努力、善意地谋划本身的营业。再审申请人于足球鞋、滑雪板等范畴其实不具备相称的知名度。偏偏相反，乔丹体育株式会社依附多年谋划，于足球鞋、滑雪板等范畴取患了巨年夜的成绩，并享有较高的知名度、佳誉及影响力，若将其归为再审申请人所有，显然未被了最基本的公允原则。

6、牌号法第31条划定的于先权力是否包括外国天然人的姓名权值患上商议

《牌号法（2001批改）》第31条划定： 申请牌号注册不患上侵害别人现有的于先权力，也不患上以不合法手腕争先注册别人已经经利用并有必然影响的牌号。 按照该条释义， 别人现有的于先权力 是指于牌号注册申请人提出牌号注册申请以前，别人已经经取患上的权力，好比外不雅设计专利权、著作权、企业名称权等等。按照《最高人平易近法院关在审理牌号授权确权行政案件若干问题的定见》（法发〔2010〕12号）： 1七、要准确理解及合用牌号法第三十一条关在 申请牌号注册不患上侵害别人现有的于先权力 的归纳综合性划定。人平易近法院审查判定诉争牌号是否侵害别人现有的于先权力时，对于在牌号法已经有尤其划定的于先权力，根据牌号法的尤其划定予以掩护；牌号法虽无尤其划定，但按照平易近法公例及其他法令的划定属在应予掩护的正当权益的，该当按照该归纳综合性划定赐与掩护。 按照国度工商总局牌号评审委员会宣布的《牌号审理尺度》[1]（发布日期：2009年06月18日）： 申请注册的牌号 不患上与别人于先取患上的其他正当权力相冲突 本条划定的于先权力是指于系争牌号申请注册日以前已经经取患上的，除了牌号权之外的其他权力，包括商号权，著作权，外不雅设计专利权，姓名权，肖像权等。

据此，第31条划定的于先权力应包括姓名权。但如前所述，《平易近法公例》第99条第1款的掩护对于象仅仅是指具备我国国籍的人。而关在外国天然人姓名权的掩护，我国今朝并没有明确的法令依据。是以亦不明确外国天然人姓名权是否属在 按照平易近法公例及其他法令的划定属在应予掩护的正当权益的 、可否组成第31条划定的 于先权力 。本文认为，从国际私法的传统看，与权力人自己紧密亲密联系关系的事项，应由其属人法来调解支配，若要由他法律王法公法律调解，有明确的法令依据较为相宜。思量到我国今朝并没有掩护外国天然人姓名权的明确的法令依据，暂不宜将其认定为第31条划定的 于先权力 。