开云kaiyun-乔丹商标争议再审案评析

关在 迈克尔 杰弗里 乔丹与国度工商行政治理总局

商标评审委员谈判标争议行政胶葛再审案 的评析

基在（2016）最高法行再27号行政判决书

刘凯湘 北京年夜学法学院传授、博士生导师

方才曩昔的2016年，备受存眷的 迈克尔 杰弗里 乔丹与国度工商行政治理总局商标评审委员谈判标争议行政胶葛再审案 落下了帷幕。固然案件自己有了终究的终局，可是此中所触及的法令问题的切磋却远远没有住手。再审申请人是不是就 乔丹 享有姓名权、《商标法》第31条划定的 在先权力 是不是包罗外国天然人的姓名权，是庭审和判决中切磋的要害问题。终究，最高人平易近法院在（2016）最高法行再27号行政判决书中认定再审申请人就 乔丹 享有姓名权，姓名权可以组成商标法第三十一条划定的 在先权力 。本文将对上述����kaiyun.txt问题进行学理上的切磋。

1、姓名权的组成要件

（一） 姓 与 名 的组合是姓名权的客体

《平易近法公例》第99条第1款划定： 公平易近享有姓名权、有权决议、利用和遵照划定改变本身的姓名，制止他人干与、盗用、冒充。 由此可知，我法律王法公法律庇护的姓名权是天然人决议、利用和遵照划定改变本身姓名的权力。姓名是天然人用以肯定和代表天然人并与其他天然人相区分的文字符号和标识表记标帜，是姓名权的客体。此所谓姓名，包罗 姓 和 名 两部门。姓是必然血缘关系的记号，标记着个别天然人隶属的家族血缘系统；名则是家族内某一特定成员的符号，是特定天然人区分在其他天然人的称呼。姓和名的组合，才组成天然人的完全的文字符号和标识表记标帜，成为天然人姓名权的客体，纯真的姓或纯真的名都不克不及自力成为姓名权的客体。

再审申请人的本名（全名）为 Michael Jeffrey Jordan ，翻译为中文是 迈克尔 杰弗里 乔丹 。 乔丹 只是其姓 Jordan 的惯常汉语翻译，其实不是再审申请人人格和身份的正式的指代。即，作为 姓 的 乔丹 不是天然人姓名权的客体，不具有姓名权客体的完全性与特定性，没法就 乔丹 享有姓名权。

（二）决议本身的姓名是享有姓名权的条件

姓名权的寄义之一为天然人有权决议本身的姓名，这意味 决议 本身的姓名是享有姓名权的条件，他人（包罗新闻媒体）其实不能为本人创设姓名权力。固然中国境内有关报纸、期刊、网站上登载的年夜量关在再审申请人的文章，和相干册本、专刊中，多以 乔丹 指代再审申请人 ，但 乔丹 不是其在中华或华语地域利用的姓名。再审申请人在很长的时候内其实不知道本身在中国的这一代称，也没有以 乔丹 作为本身的姓名。 乔丹 仅是中国媒体赐与 Michael Jeffrey Jordan 的中文说话符号，不克不及由于指代清晰就认为 乔丹 是再审申请人的姓名。

（三）姓名权的庇护不具有排他性

法令赐与姓名权专属性的庇护是人格权里面最弱的，这是由于姓名不具有独一性和垄断性 它既不具有天然人肖像那样的显著区分特点而具有独一性，也不克不及如常识产权那样获得必然的排他效率。是以退一步讲，即使再审申请人决议利用 乔丹 作为此中文姓名而就 乔丹 享有姓名权，这一权力也不具有排他性，再审申请人不克不及制止他人取名或定名为 乔丹 ，由于他人一样享有决议本身姓名的权力。

综上，从姓名权的组成要件看，姓与名的连系是姓名权的客体， 乔丹 作为再审申请人的姓名中作为姓的 Jordan 的惯常汉语翻译，不是姓名权的客体。并且再审申请人并未将 乔丹 作为其姓名，这仅是中国媒体赐与他的中文说话符号，故再审申请人没有就 乔丹 享有姓名权。退一步讲，即使再审申请人就 乔丹 具有姓名权，也无排他性，不克不及制止他人取名或定名为 乔丹 。

2、加害姓名权的组成要件

（一） 姓 与 名 的连系才可能组成损害姓名权

姓名作为符号，是人的 身外之物 ；姓名权所庇护的，其实其实不是该 身外之物 ，而是该姓名所唆使的天然人的人格。这意味着，只有在足以认定姓名与特定天然人具有统一性的环境下，才谈得上损害姓名权的问题。具体而言，判定是不是损害姓名权和其贸易化利用，需要考量形象要素的整体性要件。只有经由过程姓名、肖像等诸多形象要素的整体性判定，才能终究把一个姓名和个特定人物联系起来。单一的 姓名 要素不足以组成对知名人物姓名权和其商品化形象权的损害。由此 举重以明轻 ，单一的姓氏更不足以组成对知名人物姓名权和的损害。

如前所述，只有 姓 与 名 的连系，才组成姓名权的客体；同理，只有姓名连用，才具有表征意义和可辨认性，从而与特定天然人具有统一性，进而才可能组成损害姓名权。 乔丹 只是再审申请人的姓 Jordan 的中文惯常翻译，即使认为 乔丹 与 Jordan 具有统一性，再审申请人的姓名也没有被完全地操纵，不具有表征意义和可辨认性；并且， 乔丹 在美国是一个通俗的姓氏，在中国亦存在年夜量同名的天然人，不足以构成其与再审申请人之间的直接的和独一的对应关系，与再审申请人之间的人格对应性要素不足，不组成损害姓名权。

固然再审申请人具有较高的知名度，但天然人姓名权的内容是不异的，损害姓名权的组成要件也是不异的。损害再审申请人姓名权的组成要件与损害一般天然姓名权的组成要件并未区分，法令其实不对具有更高知名度的姓名予以非凡庇护。

（二）损害姓名权的体例为 干与 、 盗用 和 冒充

《平易近法公例》第99条第1款划定了损害姓名权的三种体例：干与 、 盗用 和 冒充 。本案中，明显不存在 干与 他人决议、利用、变动本身姓名的景象，更不存在 盗用 和 冒充 他人姓名的景象。 盗用 、 冒充 要求知足三个前提：一是可以或许指明和肯定被损害的具体天然人，而是可以或许肯定被损害的天然人利用该被盗用或冒充的名字的事实，三是未经赞成而私行利用。本案中，存在上述组成要件。如前所述， 乔丹 只是再审申请人姓的中文惯常翻译，不克不及指明和肯定， 乔丹 就是再审申请人；其次， 乔丹 仅是中国媒体赐与 Michael Jeffrey Jordan 的中文说话符号，再审申请人并没有利用 乔丹 作为其姓名，天然谈不上未经赞成而私行利用了。

除上述三种损害姓名权的景象，理论上的侵权行动还包罗姓名的居心混淆行动、私行以他人的名义实行有害在他人和社会公共好处的行动。而本案中，乔丹体育股分有限公司注册利用 乔丹 商标既不会与再审申请人的人格混淆，更不存在有害在他人或社会公共好处的后果。综上，本案存在损害再审申请人姓名权的景象。

（三）损害标识性好处与损害姓名权的考量身分分歧

最高人平易近法院在（2016）最高法行再27号行政判决书认定，天然人根据《商标法》第三十一条的划定就特命名称主张姓名权庇护的，该特命名称该当合适三个前提：（1）该特命名称在我国具有必然的知名度；（2）相干公家利用该特命名称指代该天然人；（3）该特命名称已与该天然人之间成立了不变的对应关系。在合适上述三个前提的环境下，天然人有权按照商标法第三十一条的划定，就其未自动利用的特命名称取得姓名权的庇护。最高人平易近法院的这一认定不合适法令上姓名和姓名权的获得体例，即某一个特命名称，只有主体自己决议或利用的行动，才能使获得和姓名权一样的法令地位。 知名度 、 相干公家利用 、 不变的对应关系 等要素不是获得姓名和姓名权的前提。 乔丹 作为再审申请人的 未自动利用的特命名称 ，即使合适以上三个前提，也不克不及获得姓名权的庇护，最多只能作为标识性好处取得庇护。 知名度 、 相干公家利用 、 不变的对应关系 是标识性好处受损害的考量身分，对是不是组成损害姓名权没有影响。

本案，即使乔丹体育股分有限公司组成侵权，也仅可能损害再审申请人的标识性好处而非其姓名权。这类标识性好处，是人格权商品化的表现，本色是一种财富好处。美国、德国、日本前后确立了 人格好处商品化 或 人格上财富好处的庇护 轨制，但这并不是人格权轨制。根据我国现行法令和判例，我国还没有成立该项轨制。即使立法或司法建立这一轨制，也不具有溯和力，不克不及利用在本案，也不克不及颠覆在先已确立的权力。退一步讲，即使该轨制合用在本案，也不知足其组成要件。这是由于，申请人欲庇护 人格上的财富好处 ，最少应证实：（1）该好处现实存在；（2）该好处归属在申请人；（3）该好处遭到实际侵害。但再审申请人并没有证据现实利用过 乔丹 ，并对该符号进献过商誉，或遭到实际侵害，是以也不敷损害其标识性好处。

3、对外国天然人姓名权庇护该当有明白的法令根据

固然《平易近法公例》第99条第1款明白划定庇护公平易近的姓名权，制止他人干与、盗用、冒充；可是按照 公平易近 的界说 公平易近指具有某一国国籍，并按照该法律王法公法律划定享有权力和承当义务的人 受庇护的对象仅仅是指具有我国国籍的人。《平易近法公例》第8条第2款划定： 本法关在公平易近的划定，合用在在中华人平易近共和国范畴内的外国人、无国籍人，法令还有划定的除外。 因为该款并没有明白界说 范畴内 的组成前提（如栖身等），关在该条的注释，存在争议。有不雅点认为，入境中国加入诉讼或来中国加入贸易勾当可以注释为此处的 范畴内 ，或将 公平易近 扩年夜注释为 天然人 。本文认为， 此处 范畴内 不宜做过在宽泛的注释。由于若任何进入中国境内的天然人都可以知足 在中华人平易近共和国范畴内 ，从而合用我法律王法公法律关在公平易近的划定，将使法令中 公平易近 的界定掉去意义。

一国之所限制其法令中 关在公平易近的划定 合用在外国人、无国籍人的前提，是由于这部门划定与当事人有紧密亲密联系的事项（如天然人身份、行动能力和家庭关系等），应由其属人法来调剂安排。汗青上，属人法的毗连点首要有两个选择，居处和国籍。今世的成长趋向是，在国际和国内立法中，常常居所地，一个与居处和国籍让步的概念，作为属人法的毗连点愈来愈占优势。在我国的冲突法系统下，人格权由权力人常常居所地的法令调剂（按照《中华人平易近共和国涉外平易近事关系法令合用法》第15条： 人格权的内容，合用权力人常常居所地法令。 ）对外国人而言，一般应当合用其国籍国、居处地国或常常居所地法律王法公法律中对人格权的划定。外国天然人的姓名权作为其人格权的一种，亦不破例。天然人所享有的人格权的内容，必然水平行决议了其人格权遭到庇护的水平和体例。

斟酌到外国天然人的姓名权应首要由其国籍国、居处地国或常常居所地法律王法公法律调剂，我法律王法公法律若要对外国天然人的姓名权予以庇护，应有明白的法令根据。这是由于姓名权作为人格权的一种，与当事人有紧密亲密的联系，其内容亦与一国的汗青文化、传统习惯和立法政策紧密亲密相干。如要在其他国度进行庇护，触及到两法律王法公法律的调和，乃至分歧国度的法令可能存在矛盾，有明白的法令根据较为适合。

最高人平易近法院在判决中指出： 因为说话和文化等方面的差别和为了便在称号，我国相干公家凡是习惯在之外国人外文姓名的部门中文译名指代、称号该外国人，而不会利用期完全姓名的中文译名，有时乃至对其完全姓名的中文译名不领会、不熟习，是以，在判定外国人可否就其外文姓名的部门中文译名主张姓名权庇护时，需要斟酌我国公家对外国人的称呼习惯。 该判决存眷到了在我国庇护外国天然人姓名权时需要留意的问题，可是却轻忽了我法律王法公法律并未对此做出明白的划定，而判决也未指出法令根据，有欠安妥。

4、 乔丹 商标与再审申请人其实不构成不变的或独一的对应关系

再审申请人的姓名与乔丹体育股分有限公司进行贸易操纵的产物之间是不是存在不变或独一的对应关系，是判定其是不是组成损害姓名权的主要考量身分。假如二者之间不存在不变或独一的对应关系，就不克不及认定其损害了再审申请人的姓名权。本案中，乔丹体育股分有限公司在产物上利用的 乔丹 只是一个外国人姓氏的中文惯常翻译，与再审申请人不具有单一对应性和固定联系。并且乔丹体育股分有限公司也从未误导公家导致其发生混合。 乔丹 商标具有杰出的市场辨识度，与再审申请人不存在不变或独一的对应关系，不组成对姓名权的损害。

5、该商标用在足球鞋、滑雪板商品，再审申请人在该范畴其实不具有相当的知名度

就本案而言，再审申请人在篮球范畴的卓异成绩和由此培养的知名度其实不固然地意味着他在其他范畴（如活动与休闲服、足球鞋、滑雪板）具有了具体商誉，更不会由于使其姓名成了某个范畴的品牌，除非他尽力、善意地经营本身的营业。再审申请人在足球鞋、滑雪板等范畴其实不具有相当的知名度。恰好相反，乔丹体育股分有限公司凭仗多年经营，在足球鞋、滑雪板等范畴获得了庞大的成绩，并享有较高的知名度、佳誉和影响力，若将其归为再审申请人所有，明显未被了最根基的公允原则。

6、商标法第31条划定的在先权力是不是包罗外国天然人的姓名权值得商议

《商标法（2001批改）》第31条划定： 申请商标注册不得侵害他人现有的在先权力，也不得以不合法手段争先注册他人已利用并有必然影响的商标。 按照该条释义， 他人现有的在先权力 是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已获得的权力，好比外不雅设计专利权、著作权、企业名称权等等。按照《最高人平易近法院关在审理商标授权确权行政案件若干问题的定见》（法发〔2010〕12号）： 17、要准确理解和合用商标法第三十一条关在 申请商标注册不得侵害他人现有的在先权力 的归纳综合性划定。人平易近法院审查判定诉争商标是不是侵害他人现有的在先权力时，对商标法已有特殊划定的在先权力，依照商标法的特殊划定予以庇护；商标法虽无特殊划定，但按照平易近法公例和其他法令的划定属在应予庇护的正当权益的，该当按照该归纳综合性划定赐与庇护。 按照国度工商总局商标评审委员会发布的《商标审理尺度》[1]（发布日期：2009年06月18日）： 申请注册的商标 不得与他人在先获得的其他正当权力相冲突 本条划定的在先权力是指在系争商标申请注册日之前已获得的，除商标权之外的其他权力，包罗商号权，著作权，外不雅设计专利权，姓名权，肖像权等。

据此，第31条划定的在先权力应包罗姓名权。但如前所述，《平易近法公例》第99条第1款的庇护对象仅仅是指具有我国国籍的人。而关在外国天然人姓名权的庇护，我国今朝并没有明白的法令根据。是以亦不明白外国天然人姓名权是不是属在 按照平易近法公例和其他法令的划定属在应予庇护的正当权益的 、可否组成第31条划定的 在先权力 。本文认为，从国际私法的传统看，与权力人自己紧密亲密联系关系的事项，应由其属人法来调剂安排，若要由他法律王法公法律调剂，有明白的法令根据较为适合。斟酌到我国今朝并没有庇护外国天然人姓名权的明白的法令根据，暂不宜将其认定为第31条划定的 在先权力 。